Výhradné práva a postup verejného obstarávania - priame rokovacie konanie

15113123091_5123916704_b.jpg

V súvislosti s priamym rokovacím konaním podľa § 81 a nasl. zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní  (ďalej len „Zákon“) poukazujeme na Všeobecné metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 5-2016. Vyplýva z neho, že priame rokovacie konanie by sa vo všeobecnosti malo používať len výnimočne, keď preň existuje zákonný dôvod objektívnej výlučnosti, t. j. situácie, ktorú nevytvoril ani verejný obstarávateľ ani obstarávateľ so zreteľom na budúci postup obstarávania.

Táto výnimka zo súťažných postupov verejného obstarávania by sa mala obmedziť len na špecifické prípady, keď z objektívneho hľadiska existuje len jeden hospodársky subjekt, ktorý môže takúto zákazku realizovať. Ide napríklad o vytvorenie umeleckého diela, ktorého jedinečný charakter a hodnotu určuje jeden konkrétny umelec.

Verejní obstarávatelia a obstarávatelia, ktorí vychádzajú z objektívnej výlučnosti, by mali uviesť dôvody, prečo neexistujú žiadne primerané alternatívy alebo náhradné riešenia, napríklad využitie alternatívnych distribučných kanálov, a to aj mimo členského štátu verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, resp.  zvážiť funkčne porovnateľné tovary, stavebné práce alebo služby.

Podmienke objektívnej výlučnosti nezodpovedá situácia, keď verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nepozná alternatívne riešenie (hoci takéto riešenie existuje), ale má ísť o situáciu, keď alternatívne riešenie skutočne neexistuje.

 Nedostatok alternatívnych riešení teda nesmie byť spôsobený subjektívnymi faktormi,  musí byť pripísaný:

-       technickým dôvodom alebo

-       ochrane výhradných práv.

Ak je výlučnosť daná technickými dôvodmi, je potrebné ich striktne vymedziť a odôvodniť. Takéto dôvody môžu nastať v prípade, keď pre iný hospodársky subjekt je takmer technicky nemožné dosiahnuť požadované ciele, alebo keď existuje potreba používať osobitné know-how, nástroje alebo prostriedky, ktoré má k dispozícii len jeden hospodársky subjekt. Technické dôvody môžu takisto vyplývať z osobitných požiadaviek na interoperabilitu, ktoré sa musia splniť, aby sa zabezpečilo fungovanie stavebných prác, tovaru alebo služieb, ktoré sa majú obstarať.

V súčasnosti je práve tzv. „dostupnosť z jedného zdroja“ najčastejším dôvodom použitia priameho rokovacieho konania, a to najmä v súvislosti s informačno–komunikačnými technológiami. Ide napríklad o rozvoj a rozšírenie informačného systému/počítačového programu, upgrade informačného systému/počítačového programu, údržba a podpora informačného systému/počítačového programu odvolávajúc sa na výhradné práva vyplývajúce z licenčných zmlúv.

V tejto súvislosti dávame do pozornosti Všeobecné metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 5-2016, na ktoré odkazujeme v úvode nášho príspevku, ktoré spresňuje podmienky použitia priameho rokovacieho konania z dôvodu tzv. „dostupnosti z jedného zdroja“. Úrad pre verejné obstarávanie stanovuje, že v prípade zmlúv v oblasti informačno-komunikačných technológií, keď chýbajúca hospodárska súťaž je výsledkom umelého zúženia parametrov verejného obstarávania, tak použitie priameho rokovacieho konania je možné považovať za neopodstatnené.

V praxi dochádzalo k takýmto prípadom napríklad v situácii, keď licenčná zmluva z pôvodného verejného obstarávania neobsahovala právo na neobmedzenú úpravu diela vrátane úpravy diela treťou osobou a právo na jeho úpravu, šírenie a nakladanie s ním, keďže verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ svojím konaním pri obstarávaní pôvodného predmetu zákazky sám znemožnil do budúcna akúkoľvek hospodársku súťaž v oblasti IKT a je „uzamknutý“ v jednotlivých IKT riešeniach, keďže sám zlyhal už pri navrhovaní súťažných podkladov, definovaní predmetu zákazky, keďže nepožadoval otvorené štandardy na IT architektúru a najmä navrhovaní licenčnej zmluvy, ktorá by bola dostatočne flexibilná a následne by mu v budúcnosti umožnila vyhlásenie súťažného postupu verejného obstarávania. (1)


(1) Všeobecné metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 5-2016


 

Autor: HMG Advisory Group

Recenzent: Doc. JUDr. Denisa Dulaková Jakúbeková, PhD.